Deda LLG Advogados

Área do Cliente
Menu
Bruno d’Almeida Monteiro Rezende

Bruno d’Almeida Monteiro Rezende

25 JUN

REESTRUTURAÇÃO PATRIMONIAL E PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO. Instrumentos eficazes na segregação, proteção e transmissão de bens

REESTRUTURAÇÃO PATRIMONIAL E PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO
instrumentos eficazes na segregação, proteção e transmissão de bens
 
Proteção patrimonial tem sido tema recorrentemente abordado no meio jurídico nos últimos anos, tendo sido cunhada, inclusive, a expressão “blindagem patrimonial”, a qual, além de imprecisa, gera a ideia – muitas vezes proposital – de que a estruturação patrimonial sugerida e implementada pelo consultor jurídico teria o condão de tornar determinada pessoa imune de responder patrimonialmente por suas obrigações legitimamente constituídas perante terceiros.

Neste sentido, alguns consultores jurídicos criaram a ideia que a simples constituição de uma sociedade patrimonial – sob alguma das formas societárias previstas no ordenamento pátrio – com a transferência de ativos para o patrimônio social teria o condão de “blindar o patrimônio” incorporado, tornando a pessoa natural aparentemente insolvente, frustrando os créditos contra si existentes.

Esta ideia é falaciosa e, em sua essência, fraudulenta.

Conduzir alguém que tem contra si créditos legitimamente constituídos à aparente insolvência implica em fraude contra credores, possibilitando, inclusive, a anulabilidade dos negócios jurídicos implementados na reestruturação patrimonial, tornando passíveis de penhora os bens que se buscou proteger.

Por seu turno, uma reestruturação patrimonial implementada com responsabilidade e cautela pode, sim, de maneira lícita e legítima salvaguardar o patrimônio de determinada pessoa contra constrição judicial.

A necessidade de implementação de uma estrutura de proteção patrimonial tem se tornado cada vez mais premente, haja vista a disseminação de construções legais assistemáticas, atentatórias ao espírito de determinados institutos jurídicos, ou pior, construções jurisprudenciais e erros judiciários que ferem de morte princípios gerais do direito.

O exemplo clássico gira em torno da figura do empresário, que, para desenvolver determinada atividade profissional ou econômica, constitui uma sociedade, que adquire personalidade própria [personalidade jurídica], o que lhe permite titularizar direitos e obrigações, inclusive o direito de possuir patrimônio próprio e a obrigação de responder, com seu patrimônio, pelas obrigações contraídas perante terceiros e pela responsabilização decorrente de seus atos.

O instituto da personalidade jurídica demorou alguns séculos para ser construído, tendo origem no Império Romano do Ocidente, consolidando-se durante a Idade Média, com o surgimento da burguesia comercial e das unidades corporativas, onde alguém [ou o conjunto de pessoas] firmava documento em que se registrava para realizar determinada atividade – originalmente profissional ou mercantil e, quase três séculos depois, industrial.

Nestes contratos o “empresário” separava parte de seus bens que se destinariam ao desenvolvimento do empreendimento, estabelecendo exatamente o quantum de seu patrimônio estaria envolvido na atividade a ser desempenhada.

Embora àquele tempo ainda não se houvesse desenvolvido o instituto da pessoa jurídica era certo que o empreendedor somente respondia pelas obrigações do empreendimento até o limite do montante dos bens que destacara de seu patrimônio próprio para a implementação da “empresa”, conforme o documento em que se registrara para a prática da atividade.

Isto porque toda e qualquer atividade empresária é, e sempre foi de risco, sujeita à derrocada ainda que o empresário haja de maneira lícita e cautelosa na condução do negócio. Não obstante, esta mesma atividade empresária é, e também sempre o foi, a base do sistema de produção capitalista, na medida em que gera postos de trabalho e produz e circula riquezas, bens e serviços.

Dada sua essencialidade tornou-se necessário minorar o risco patrimonial da atividade empresária a fim de torná-la atrativa, uma vez que, caso o risco do negócio pudesse atingir a integralidade do patrimônio da pessoa, muitos dos que hoje a desenvolvem estariam mantendo seus ativos em aplicações especulativas, deixando de gerar empregos e produzir e circular riquezas.

Neste contexto surgiu o instituto da personalidade jurídica, o qual, dentre outras características, estipula que, em regra, a responsabilidade da empresa é limitada ao seu próprio patrimônio, o que equivale dizer – em regra – que a responsabilidade do empresário é limitada à sua participação no capital social, ou seja, à parte de seu patrimônio pessoal que decidiu investir no empreendimento.

A regra geral, portanto, implica reconhecer que, por se tratar de atividade de risco, sujeita à derrocada sem que ao empresário possa ser atribuído qualquer grau de culpa, este risco há que ser suportado por toda a sociedade – que se beneficiou dos empregos e riquezas gerados – limitando-se o risco do empresário até o limite por ele mensurado e comprometido no empreendimento.

Por outro lado, não se pode cerrar os olhos àquele que se utiliza da limitação de risco decorrente da instituição de pessoa jurídica para fraudar credores, desviando da finalidade empresarial ou promovendo a confusão entre os patrimônios da empresa e dos seus sócios, casos em que, caracterizado o abuso da personalidade jurídica poderá o sócio ou administrador responder pelas obrigações sociais com seus patrimônios pessoais.

Ocorre que recentes construções doutrinárias e jurisprudenciais têm transformado a exceção – responsabilização pessoal dos sócios ou administradores pelas obrigações sociais – em regra, adotando-se a desconsideração da personalidade jurídica sempre que o patrimônio social se mostre incapaz de suportar seu passivo, ou pior, ainda que solvente a pessoa jurídica, sempre que se entenda ser mais fácil perseguir o patrimônio da pessoa natural integrante da sociedade.

Iniciado no âmbito da Justiça do Trabalho, estendido para o ramo tributário e consumerista, e hoje aplicado indistintamente, o conceito da desconsideração da personalidade jurídica tem ensejado a responsabilidade ilimitada do sócio, que passa a responder pessoalmente com seus bens pelas obrigações empresariais, independentemente da configuração do abuso da personalidade jurídica, o que representa literal afronta ao instituto da pessoa jurídica.

Não por outra razão surgiram as primeiras tentativas de estruturações patrimoniais voltadas a salvaguardar, justamente, a parte do seu patrimônio que o empresário optou por não arriscar, ao decidir empreender.

Trata-se, pois, de um legítimo interesse de promover a proteção de bens que, por lei e em estrita obediência ao instituto da personalidade jurídica, já deveriam estar protegidos dos riscos da atividade empresária.

Por seu turno, não apenas os empresários veem interesse na criação de uma estrutura de proteção patrimonial, uma vez que se aplicam aos profissionais liberais riscos semelhantes aos que são atribuíveis aos empresários.

Recentes decisões judiciais têm arbitrado indenizações cíveis fundamentando as condenações em critérios “pedagógicos” ou “punitivos” da responsabilidade civil, em afronta aos princípios que regem a matéria e em que pese a absoluta ausência de fundamento jurídico para tal.

Com efeito, não existe no direito brasileiro reparação civil “pedagógica” ou “punitiva”, sendo esta uma construção jurisprudencial baseada em instituto jurídico anglo-saxão não adotado pelo ordenamento pátrio.

Não raros são os casos de pessoas conduzidas à bancarrota em consequência de teratológicas decisões judiciais que acolhem a tese ativista do “dano moral punitivo”, sendo esta uma ameaça à segurança jurídica contra a qual muito pouco há de se fazer, senão a implementação preventiva de uma estrutura de proteção patrimonial.

A estruturação patrimonial tem ainda o condão de promover o planejamento sucessório do indivíduo que institui a sociedade patrimonial, na medida em que permite distribuir em vida os seus ativos ou parte deles, reservando-se o usufruto que lhe permita gerir o patrimônio ou dirigir os negócios e sociedades operacionais nas quais possua participação até a sua morte.

O planejamento sucessório visa dirimir controvérsias comuns aos processos de inventário e partilha de bens, tornando, por vezes, desnecessária a própria abertura do inventário, caso todo o patrimônio do autor da herança já houver sido distribuído em vida.

Aliam-se à supressão do litígio as vantagens da possibilidade de instituição de cláusulas de inalienabilidade, incomunicabilidade e impenhorabilidade incidentes sobre a distribuição patrimonial feita em vida, além da possibilidade de estabelecimento de quinhões desiguais entre os herdeiros, desde que obedecida a legítima sobre a parte indisponível do patrimônio do autor da herança.

É de se ressaltar, também, que o planejamento sucessório implica em substancial economia tributária, uma vez que as alíquotas incidentes sobre as transmissões inter vivos são, via de regra, menores que as derivadas de transmissão mortis causa.

Àqueles que são sócios de empresas operacionais o planejamento sucessório permite, ainda, assegurar a perenidade do negócio após o falecimento do sócio principal.

De fato, mais de sessenta por cento (60%) das sociedades empresariais brasileiras são constituídas sobre a forma de “empresas familiares” cujo controle é passado de pais para filhos. Entretanto, a esmagadora maioria destas sociedades não sobrevive à terceira geração familiar, fenômeno atribuível, justamente, ao litígio entre herdeiros ou à assunção à gestão de herdeiros inábeis para o negócio.

Neste sentido o planejamento sucessório permite ao instituidor atribuir as funções diretivas dos negócios da família àquele que possui perfil para tal, assegurando aos demais herdeiros as participações sociais ou acionárias em negócios que tendem a se manter saudáveis gerando novos ativos a serem distribuídos.

No que concerne aos bens imóveis a incorporação em uma sociedade patrimonial evita que se instale, com a morte do patriarca ou matriarca, o condomínio obrigatório que torna complexa e sujeita a litígios a administração e alienação do bem comum.

É fato que quase toda a reestruturação patrimonial ou planejamento sucessório envolve a criação de uma [ou mais de uma] pessoa jurídica, entretanto não basta a açodada constituição dessa sociedade com consequente incorporação dos bens dos seus constituintes para que se atinjam as finalidades desejadas.

Ao revés, a consistência da proteção patrimonial perpassa por uma análise criteriosa dos ativos e passivos dos instituidores, incluídas as suas posições societárias ou acionárias em sociedades operacionais, patrimoniais e fundos de investimento e dos riscos inerentes a cada qual deles, a fim de escolher-se o tipo societário que melhor atenda às necessidades e pretensões dos instituidores.

Havendo posições societárias ou acionárias é recomendável que se promova, prévia ou concomitantemente, uma reestruturação nos quadros e participações das sociedades operacionais, bem como que se estabeleçam critérios de governança corporativa, a fim de mitigar riscos de anulabilidade dos atos de proteção patrimonial, dando-lhe robustez e eficácia.

A análise do portfólio de investimentos do instituidor da estrutura de proteção patrimonial permite, ainda, que se analise opções de encerramento de determinadas posições e troca de ativos por outros de menor risco ou maior rentabilidade.

Como vantagem acessória da estruturação patrimonial em torno de uma pessoa jurídica atenta-se que, via de regra, a carga tributária desta é inferior àquela incidente sobre as rendas patrimoniais das pessoas físicas, o que permite atingir melhor eficiência tributária e administrativa sem perder segurança jurídica.

A reestruturação patrimonial e o planejamento sucessório, portanto, revelam-se instrumentos seguros e lícitos de se promover segregação e proteção patrimonial e reduzir custos e riscos de constrição.

Por outro lado, é certo que tais instrumentos não possuem receita pronta, aplicável indiscriminadamente a qualquer situação ou a quaisquer pessoas, sendo necessária verdadeira due dilligence legal e contábil, com análise de estado civil, regime de bens e estrutura familiar dos instituidores, bem como sobre seus ativos e passivos, formatando o instrumental constitutivo da sociedade patrimonial e o cronograma de incorporações e conferências sob medida para cada caso.

Vê-se, portanto, que a reestruturação patrimonial e o planejamento sucessório, desde quando implementados com a consistência e robustez necessários, são ferramentas lícitas e eficazes para salvaguardar patrimônio, evitar litígios sucessórios e perenizar negócios familiares.
 
ARTIGOS RELACIONADOS